黄恢月:服务网点从事旅行社业务中诸多法律问题分析(下)

作者：黄恢月 调研员

单位：浙江省文化和旅游厅执法指导监督处

接上文：黄恢月：服务网点从事旅行社业务中诸多法律问题分析（上）

服务网点的主要职责，就是负责为对设立社提供的旅游服务感兴趣的消费者提供咨询服务，进而以设立社的名义和旅游者订立包价旅游合同。服务网点的招徕组团工作完成后，将旅游者交由设立社负责后半段服务工作，诸如对于长线团，由设立社选择地接社，为旅游者提供服务；如果是周边游，由设立社与景点、酒店、车队等履行辅助人协商一致，为旅游者安排合同约定的服务。服务网点将招徕组织的旅游者交由设立社安排服务，是标标准准的服务网点的经营模式，也是设立社设立服务网点的目的所在。换句话说，服务网点只负责以旅行社的名义招徕组团，不得越雷池一步为旅游者提供进一步的服务，否则就涉嫌违法。

1.服务网点招徕组团后，没有将旅游者交由设立社负责安排旅游服务，而是以服务网点的名义直接和目的地旅行社洽谈，商定旅游服务安排后，将旅游者交由目的地旅行社具体安排服务。在此类经营方式中，服务网点承担的角色类似于组团社，是服务网点从事招徕咨询以外经营活动典型形态。至于说设立社愿意为服务网点的行为背书，并向执法人员提供了令人信服的虚假材料，证明服务网点的行为得到了设立社的授权，实际上就是设立社的经营行为。在证明设立社提供材料虚假之前，执法人员宁可相信服务网点经营行为合法也属正常。至于其他经营方式，比如服务网点与目的地旅行社、景区、甚至是自然人等达成协议，要求这些旅游经营者前往客源地直接接送旅游者，完成相关旅游服务，只要证据确凿，服务网点的经营行为也在从事招徕咨询以外经营活动的范畴之内。

2.服务网点以设立社名义招徕组团，将组织的旅游团交由其他旅行社负责安排旅游服务，而不是交给设立社负责安排旅游服务，服务网点的经营行为本质上也属于事招徕咨询以外经营活动。服务网点向其他旅行社支付了部分旅游团款，留下全额旅游团款与已支付旅游团款的差价作为利润，服务网点开展了招徕咨询以外的经营活动。“四统一”规定的目的在于，服务网点经营行为代表了设立社的经营行为，整个经营行为必须与设立社保持一致。如果服务网点将旅游团队交由设立社负责安排服务，实际上就是旅行社内部的统筹结算和安排，不涉及经营行为。但如果服务网点将旅游团队交由其他旅行社负责安排服务，服务网点当然应当受到行政处罚，在民事责任的追究中，设立社还会被服务网点拖累，设立社是旅游服务质量纠纷的终极承担者，因为服务网点是包价旅游合同乙方当事人，服务网点向旅游者作出的服务承诺不能兑现，设立社必须为此兜底。

3.服务网点招徕组团，很多时候是借助熟人作为桥梁，比如旅游者通过他人介绍，向服务网点负责人支付旅游团款，旅游者也只知道将旅游团款交付给服务网点的负责人，并不知道组织旅游活动的旅行社的具体信息，或者由同团的熟人替旅游者到服务网点报名参团。在上述各类报名参团的情形中，不论是否订立了书面的包价旅游合同，均可认定服务网点和旅游者之间订立了包价旅游合同。至于设立社对于该旅游团的招徕组织是否知晓、服务网点是将旅游团款支付给设立社还是其他旅行社，都不影响服务网点和旅游者之间订立的包价旅游合同关系的合法性和有效性。旅游者报名参团后，服务网点将旅游团直接交由负责提供服务的目的地旅行社，或者将旅游团直接交由其他旅行社安排服务，均可以认定服务网点从事了招徕咨询以外的经营活动。

4.服务网点接受其他旅行社的委托，为其他旅行社招徕组织旅游团队的行为，是否为从事招徕咨询以外的经营活动？回答是否定的，但可以认定服务网点违背了设立社的初衷，或者说设立社的内部管理存在漏洞，自己设立的服务网点不为设立社争取市场份额。在接受其他旅行社委托招徕组团的关系中，实际上就是作为甲方的其他旅行社，和作为乙方的服务网点，达成了为其他旅行社招徕组织旅游团的协议。从《旅行社条例实施细则》第二十七条关于转让、出租出借旅行社业务经营许可证的规定可以看出，其他企业、团体或者个人接受旅行社的委托，以自己的名义从事旅行社业务经营活动并不被禁止。设立社和服务网点、其他旅行社和服务网点之间具备并不交叉的两个法律关系，无法因此认定服务网点接受其他旅行社的委托，从事招徕组团行为，就是从事招徕咨询以外的经营活动。

在认定服务网点是否从事招徕咨询以外的经营活动前，对于执法人员而言，最为重要的是，必须首先理顺服务网点和旅游者之间的民事法律关系，即服务网点是否和旅游者订立了包价旅游合同，或者说哪家旅行社和旅游者订立了包价旅游合同关系。只有先确定了包价旅游合同的双方当事人，才有可能进一步确认服务网点在为旅游者提供服务中扮演的角色、是否从事了招徕咨询以外的经营行为。由于一些服务网点在招徕旅游团时，并不重视书面包价旅游合同的签订，导致在判断包价旅游合同关系时遇到难题。面对此类情形，执法人员要尽最大努力收集有关旅游者参加旅游的所有书面材料，服务网点负责人的笔录；服务网点向旅游者提供的书面材料，比如旅游广告、旅游行程单、收费凭证等；尤其是旅游者的笔录等，寻找包价旅游合同中乙方当事人，综合判断包价旅游合同的双方当事人。

执法人员可能会强调，由于有些旅游者在参加服务网点组织的旅游活动中，基本上是通过熟人介绍，旅游团款也是交给了熟人，旅游者并不知道组织者为谁、和谁订立了包价旅游合同。在此类情形中，执法人员可以顺藤摸瓜，层层推进，对于报名参团的相关当事人逐一做笔录，结合从服务网点获取的资料和笔录，摸排出旅游活动的组织者概率仍然很高。在确认包价旅游合同双方当事人的过程中，进而判定服务网点是否从事了招徕咨询之外的经营活动。在确定包价旅游合同乙方当事人的过程中，不仅需要执法人员具备较为丰富的行政法律知识，还必须具备较为扎实的民事法律知识，而且民事法律知识往往是做好旅游行政执法的重要基础，因为旅游违法行为的认定与旅游民事法律关系的违反密不可分，两者互为表里，缺一不可。

目前旅游行政处罚中发生的争议，乃至案由确定的错误，很大程度上是因为执法人员未能从明晰旅游纠纷的民事法律关系入手，而是直奔行政处罚的主题，跳跃式的执法方式，最终导致行政相对人的确定、违法行为性质的认定、法律规定的适用、处罚案由的定位等系列不精准问题的出现，影响到了旅游行政处罚的合法性和正当性。本文虽然讨论的是服务网点违法经营行为应当承担何种行政责任，却密集地引用《民法典》的相关规定，以说明相关当事人之间存在的民事法律关系。在分析民事法律关系的基础上，才真正进入正题，开展对服务网点违法行为进行定性，认定服务网点是否应当承担行政责任、应当如何承担责任。这就是不惜笔墨讨论民事法律关系的原因所在。可以毫不夸张地说，如果不研究民事法律关系，在旅游行政处罚工作推进过程中，执法人员就会不时遭遇难题和障碍，需要引起旅游执法人员的高度重视。

1.对服务网点没有按照规定备案的处罚。按照《旅行社条例实施细则》第二十三条规定，设立社向服务网点所在地工商行政管理部门办理服务网点设立登记后，应当在3个工作日内，向服务网点所在地与工商登记同级的旅游行政管理部门备案。这是法律赋予旅行社设立服务网点备案的规定，也是我们称之为行政处罚的违则。

旅行社设立服务网点未在规定期限内备案，应当受到相应的行政处罚。《旅行社条例实施细则》第五十七条规定，设立服务网点未在规定期限内备案，由县级以上旅游行政管理部门责令改正，可以处1万元以下的罚款。这就是我们称之为行政处罚的罚则。

在上述法律的处罚规定中，对于服务网点未备案的情形，文化和旅游行政管理部门可以采取的措施是：责令改正，可以处1万元以下的罚款。执法人员发现旅行社服务网点尚未备案，首先需要向旅行社下达责令改正通知书，责令旅行社在一定期限内予以改正。只要旅行社在规定期限内进行了改正，文化和旅游行政部门可以对旅行社处1万元以下的罚款。与此同时，我们还需要留意立法技术上的一个问题，就是“责令改正，可以处1万元以下的罚款”与“责令改正，并处1万元以下的罚款”之间的区别：前者为任意性规范，根据违法行为的情节、危害后果等因素，文化和旅游行政部门可以作出1万元以下的罚款，也可以作出不予处罚的决定，是否罚款、罚款多少，可以由文化和旅游行政部门作出裁量；后者则为强制性规范，文化和旅游行政部门在责令改正的同时，不得放弃对旅行社的行政处罚。

另外，根据《行政处罚法》第三十三条规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。如果旅行社在被责令改正期间予以备案，按照首违不罚原则，也可以不对旅行社实施“1万元以下的罚款”，因为服务网点不备案，比起损害旅游者合法权益的违法行为，比如拒绝履行合同等行为，违法行为并不严重，一般也不会造成严重的后果，只要及时改正，就可以对旅行社不予处罚。

2.对旅行社服务网点超出经营范围行为的处罚。《旅行社条例》第十一条第二款规定，旅行社服务网点应当接受旅行社的统一管理，不得从事招徕、咨询以外的活动。

按照《旅行社条例》第四十六条规定，违反本条例的规定，有下列情形之一的，由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，违法所得10万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；违法所得不足10万元或者没有违法所得的，并处10万元以上50万元以下的罚款：(三)旅行社服务网点从事招徕、咨询以外的旅行社业务经营活动的。

对于服务网点超出经营范围违法行为的处罚，令执法人员颇有微词的是，按照《旅游法》的规定，对未经许可经营旅行社业务行为的罚款，通常在1万元以上至10万元以下的幅度内，而对于服务网点从事招徕、咨询以外经营活动的罚款，幅度在10万元以上50万元以下。前者不具备旅行社业务的经营资质，罚款数额较低；后者好歹具备为旅游者提供咨询和招徕服务的经营资质，但罚款额度却是前者的10倍。此类现象的发生，主要是因为两个违法行为性质不同，对于违法行为处罚规定的设定，是基于当时立法者的认知，在法律修订前，仍然必须严格执行。

1.需要特别关注“服务网点不得从事招徕、咨询以外的旅行社业务经营活动”的内涵。曾经看到过一个案例，服务网点从事了为消费者安排班车客运业务，当地文化和旅游行政部门以服务网点“从事招徕、咨询以外的旅行社业务经营活动”为由，对服务网点处以10万元的行政处罚。这样的行政处罚，实际上是旅游行政执法人员对“服务网点不得从事招徕、咨询以外的旅行社业务经营活动”禁止性规定的误读。本法条所谓的服务网点不得从事招徕、咨询以外的旅行社业务经营活动，应当就“旅行社业务”而论，即以包价旅游业务为限，只要服务网点从事了咨询、招徕之外的包价旅游业务，比如服务网点组团后，直接或者借助履行辅助人为旅游者安排地接服务、住宿服务、餐饮服务等，对服务网点此类经营行为，应当由文化和旅游行政部门按照上述规定，对其实施行政处罚。执法人员不能简单地将“不得从事招徕、咨询以外的旅行社业务经营活动”，理解为服务网点不得从事招徕咨询以外的所有业务，而是不得从事招徕咨询以外的旅行社业务。上述对服务网点从事班车客运服务，也被认定为属于从事了招徕资讯以外的旅行社业务经营活动，是执法人员对法律规定理解和适用错误。

假如服务网点从事的业务，和包价旅游业务没有直接的关联，即使服务网点的经营行为违法，应当由其他行政部门，而不是文化和旅游行政部门对其实施行政处罚，比如服务网点除了开展旅行社业务的招徕咨询之外，还从事了售卖烟草业务，对于服务网点从事擅自销售烟草经营行为，应当由烟草行政管理部门实施行政处罚；而且售卖烟草业务并不属于包价旅游业务，而是其他零售服务业务，和服务网点所从事的招徕咨询旅行社业务毫无交集。假如仅仅是因为服务网点从事了售卖烟草业务，就认定服务网点从事招徕、咨询以外的旅行社业务经营活动，由文化和旅游行政部门对服务网点实施行政处罚，是文化和旅游行政部门没有正确理解该规定的含义所致，执法人员无限扩大了该规定适用的外延和内涵。

2.服务网点“四统一”的规定，是旅行社的内部管理规定，和行政处罚无关。《旅行社条例实施细则》第二十五条规定，设立社应当与分社、服务网点的员工，订立劳动合同。设立社应当加强对分社和服务网点的管理，对分社实行统一的人事、财务、招徕、接待制度规范，对服务网点实行统一管理、统一财务、统一招徕和统一咨询服务规范。

《旅行社条例实施细则》第二十五条的规定，经常被一些执法人员引用，作为旅行社服务网点经营行为违法的证明：如果服务网点按照所谓的“四统一”开展经营，就属于合法；如果服务网点没有按照“四统一”的规定开展经营，服务网点的经营就违法。这些执法人员的观点本身不错，毕竟规章对旅行社如何管理服务网点作出了规定，但对于行政执法人员而言，在开展旅游行政执法时，尤其是开展行政处罚时，不仅要研究法律法规中违则，更需要关注法律法规中的罚则，即经营者违反了法律法规规定后应当如何承担法律责任，假如仅有违则，而没有罚则，这样的违则设定，对于行政处罚而言毫无意义。我们特别强调法律法规中具体的处罚规定，是因为在行政处罚中，没有明确的法律规定（罚则），即使行政相对人有违法行为，也只能通过别的渠道，比如约谈等手段，而不能通过行政处罚的手段对经营者实施监管。

同时，我们还必须知道，立法者和执法者的终极目标虽然一致，都是为了维护正常的市场经营秩序，但对于违法行为和应当受到行政处罚的违法行为之间的关系认知可能存在落差。在执法者看来，只要设定了违法行为，就应当设置与之相关联的行政处罚，做到一一对应，否则就给执法工作带来难题；但在立法者看来，经营者的某些经营行为虽然违法，但并不一定将行政处罚作为唯一的手段，来调整市场经营秩序。所以，对于服务网点违反“四统一”的规定，法律没有设定相应的行政处罚，原因即在于此。况且，“四统一”规则的设立，要由设立社与服务网点实行“四统一”，设立社和服务网点的关系是管理与被管理的关系，设立社处于主动作为的地位，服务网点处于被动接受的地位，如果出现没有实施“四统一”的情形，违法主体为设立社，而不是服务网点，要被处罚的是设立社，而不是服务网点。换句话说，服务网点的“四统一”与否，与服务网点的经营行为是否违法，并不存在因果关系。

3.假如服务网点自己根据市场需求，开发设计了新的旅游线路，并以服务网点的名义开展招徕咨询业务，组织了旅游团。设立社并不知情、也未纳入设立社统一的销售经营平台，完全由服务网点亲力亲为，尽管其招徕组团、和旅游者订立包价旅游合同关系的旅游线路并非设立社授权，服务网点的经营行为虽然有违“四统一”，其行为的违法性不容置疑，但文化和旅游行政部门并不能因此认定服务网点和旅游者订立的包价旅游合同无效，也不能对服务网点的招徕组团经营行为实施行政处罚。当然，等到服务网点招徕组团完成后，将旅游者交由其他旅行社安排旅游服务时，或者自己直接安排服务，文化和旅游行政部门则可以服务网点从事招徕咨询以外的经营活动为由，对服务网点实施行政处罚。

以上仅个人观点，仅供业内参考、指正！

（感谢杭州市行政执法队姜林斌提出的宝贵意见，并均已吸纳）